Attendu, cependant, que si l'article L. 12245 du Code du travail fait interdiction de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé ou de son handicap, sauf inaptitude constatée par le médecin du Travail dans le cadre du titre IV du Livre Il de ce même Code, ce texte ne s'oppose pas au licenciement motivé, non pas par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise qui se trouve dans la nécessité de pourvoir au remplacement définitif d'un salarié dont l'absence prolongée ou les absences répétées perturbent son fonctionnement; 

Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'elle avait constaté que la lettre de licenciement n'était pas motivée par l'état de santé du salarié mais par la nécessité de pourvoir à son remplacement définitif en raison des perturbations que son absence prolongée apportait au bon fonctionnement de l'entreprise, la Cour d'appel, qui n'a pas constaté qu'une discrimination à raison de l'état de santé avait été commise et qui devait dès lors vérifier la réalité et le sérieux du motif invoqué par l'employeur, expressément envisagé comme motif de licenciement par l'article 60 de la convention collective, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et violé les textes susvisés;

Sur le moyen unique pris en sa seconde branche.

Vu l'article 455 du nouveau Code de procédure civile; 

Attendu que, pour débouter la société «La Parisienne assurances» de sa demande reconventionnelle en remboursement des indemnités de rupture versées au salarié, pour le cas où la réintégration de ce dernier serait ordonnée, l'arrêt, qui a ordonné cette réintégration, se borne à énoncer que la société est mal fondée en sa demande; 

Qu'en statuant ainsi, par un motif général, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé; 

PAR CES MOTIFS:

 Commentaire…. 

              Dans son attendu principal, la Cour de cassation considère que les dispositions de l'article L. 122-45 du Code du travail n'ont pas vocation à s'appliquer si le licenciement n'est pas motivé directement par l'état de santé du salarié. Néanmoins, elle confirme le rôle essentiel des juges du fond chargés d'apprécier le caractère réel et sérieux du motif invoqué par l'employeur. Souhaitée par certains, redoutée par d'autres, la décision de principe rendue par la Cour de cassation avec l'arrêt «Darcy» du 16 juillet 1998 était très attendue. En ce qui nous concerne, la motivation de la Cour ne nous semble pas s'inscrire dans l'élaboration d'un droit véritablement protecteur pour les salariés. En effet, en distinguant l'état de santé lui-même, des absences qui en résultent, donc en quittant le terrain de la nullité du licenciement et de la réintégration de l'intéressé dans les effectifs de l'entreprise, la Cour de cassation rend plus vulnérables ceux des salariés déjà fragilisés par une altération de leur état de santé. Certes, le fait que les juges du fond (conseils de prud'hommes et Cour d'appel), amenés à statuer sur la légitimité du licenciement de salariés malades, vont devoir être infiniment plus exigeants vis-à-vis de l'employeur qui invoque la nécessité de pourvoir au remplacement du salarié absent est une «contrepartie» à ne pas négliger. Mais il reste qu'au mieux, le salarié licencié en raison de ses absences, ne peut plus prétendre qu'à une réparation de type indemnitaire. Quoi qu'il en soit, cette nouvelle jurisprudence existe désormais et ses incidences ne peuvent s'apprécier sans un rappel de l'état du droit en la matière.

Pas de discrimination en raison de l'état de santé

Tout le raisonnement juridique sur le sujet s'est construit lors de la modification de l'article L. 122-45, un des «piliers » du code du travail en juillet 1990, Cet article interdit toute discrimination en raison notamment de l'état de santé. Ainsi, aucun salarié ne peut être sanctionné ou licencié notamment en raison de son état de santé, sauf inaptitude médicalement constatée (1). Ce même article précise en outre que tout acte contraire à l'égard d'un salarié est nul de plein droit. Cela signifie que si le licenciement est motivé par l'état de santé du salarié (si ce motif est énoncé dans la lettre de notification de la rupture qui seule, fixe les limites du litige), il est nul de plein droit. En conséquence, le contrat de travail doit être remis en l'état où il se trouvait avant le licenciement. En d'autres termes, le salarié licencié doit être réintégré dans son emploi. 

Bien évidemment, certains employeurs contournaient cette interdiction en justifiant le licenciement d'un salarié malade par la désorganisation occasionnée par la ou les absences prolongées ou répétées de l'intéressé et la nécessité de pourvoir à son remplacement. D'ailleurs, la jurisprudence admettait de tels motifs, à condition cependant que l'employeur prouve la perturbation invoquée et justifie de la nécessité de remplacer définitivement le salarié absent (2).

Un véritable droit de s'absenter pour se soigner

Un article L.122-45 du Code du travail autorise, cependant, un autre raisonnement juridique permettant à la Cour de cassation l'élaboration d'une Jurisprudence novatrice, instaurant un véritable droit pour le salarié malade de s'absenter pour se soigner sans craindre pour son emploi. Dés 1992, nous soutenions que les absences du salarié malade résultaient de son état de santé et qu'en conséquence, celui-ci constituait le fait générateur donc, la cause première et déterminante de la rupture. Toute discrimination motivée par l'état de santé étant légalement prohibée, le licenciement, même prononcé en raison des absences, ,ç tombe sous le coup» de l'article L. 12245 et doit être annulé (3). En d'autres termes, il n'y avait pas lieu de distinguer les absences, de l'état de santé de l'intéressé, les unes étant fiées à l'autre.

 A notre avis, ce raisonnement donnait toute sa portée à l'article L. 122-45 du Code du travail. Il a d'ailleurs été validé par les juges du fond à plusieurs reprises. Ainsi, en novembre 1994, puis en juin 1995, avec l'apport de l'article 6 de la convention 158 de l'Organisation internationale du travail (OM, le conseil de prud'hommes de Versailles fit pour la première fois, une utilisation novatrice de cet article L. 122-45 (4). Saisi par une salariée licenciée au motif que <,ses absences successives pour maladie pendant environ deux mois perturbaient la marche du service >~ le conseil de prud'hommes annula le licenciement estimant qu'en réalité «puisque l'état de santé de l'intéressée était à l'origine de ses absences, il était aussi à l'origine de son licenciement ».

En 1997, avec quelques nuances ne mettant cependant pas en cause le principe énoncé ci-dessus, la Cour d'appel de Paris notamment, a fait sienne cette argumentation juridique (5).

Sur un sujet de cette importance, la position de la Cour de cassation était évidemment attendue.

Ce qui restera comme une occasion manquée 

Dans son arrêt de juillet 1998, la Cour de cassation opte pour une distinction entre l'état de santé et les absences qui en découlent. Ainsi, la Cour rappelle tout d'abord qu'un licenciement prononcé en raison de l'état de santé est discriminatoire et que, sauf inaptitude médicalement constatée, il est interdit sous peine de la nullité prévue par l'article L. 122-45. Mais elle précise ensuite que ce même article ne s'oppose pas au licenciement motivé par la situation objective de l'entreprise qui se trouve dans la nécessité de pourvoir au remplacement définitif d'un salarié dont l'absence prolongée ou les absences répétées perturbent son fonctionnement.

Même si nous lui souhaitions une autre issue, le débat autour de la portée de l'article L. 122-45 est, pour l'instant en tout cas, ainsi tranché.

Hormis le fait que la Cour n'ait pas fait le choix d'un droit véritablement protecteur pour le salarié malade, il reste que dans la pratique, cette décision ne va pas changer grand-chose. On voit mai en effet un employeur énoncer un motif du genre: «.je vous licencie en raison de votre état de santé..». Par contre, comme ils le faisaient auparavant, certains continueront d'invoquer par exemple la nécessité de pourvoir au remplacement du salarié absent. Et c'est peut-être là que l'arrêt ~ Darcy » peut se révéler d'une utilité certaine pour les juges du fond auxquels il revient d'apprécier la réalité et le sérieux du motif du licenciement invoqué par l'employeur dans la lettre par laquelle il notifie le licenciement au salarié.

Si un doute subsiste

Ainsi, les juges du fond devront exiger de l'employeur qu'il justifie, preuves à l'appui, en quoi la ou les absences du salarié perturbaient le fonctionnement de l'entreprise au point de devoir le remplacer définitivement. Dans l'examen de ces preuves, que l'employeur doit leur fournir, les juges n'oublieront pas de vérifier l'effectivité et le caractère définitif du remplacement, c'est-à-dire le recrutement d'un autre salarié (6). En d'autres termes, ils devront exiger de l'employeur qu'il justifie, preuves à l'appui, de ses efforts pour pourvoir au remplacement temporaire de l'intéressé. Ce faisant, ils ne feront qu'appliquer scrupuleusement la jurisprudence de la Cour de cassation (7). Enfin, si au terme de cet examen, les preuves de I'employeur ne leur suffisent pas pour former leur conviction, ils pourront faire usage du dernier alinéa de l'article L. 12214-3 du code du travail qui stipule que « si un doute subsiste, il profite au salarié ». 

Sauf inaptitude médicalement constatée

L'arrêt « Darcy» tranche une autre question laissée jusqu'ici en suspend par la Cour de cassation. En effet, l'article L. 122-45 stipule que le licenciement d'un salarié ne peut intervenir en raison de son état de santé, sauf inaptitude médicalement constatée. Il s'agissait donc de savoir si l'employeur a l'obligation ou non de prendre systématiquement l'avis du médecin du travail sur une éventuelle inaptitude du salarié avant de procéder à son licenciement.

Plusieurs lectures de cet article sont possibles. La première est de considérer qu'avant de licencier un salarié malade, l'employeur doit demander au médecin du travail de se prononcer sur l'aptitude ou l'inaptitude de l'intéressé. Le seul fait de ne pas requérir l'avis du médecin du travail constituant un manquement à une disposition d'ordre public absolu fixée par l'article L. 122-45 du code du travail. Il convient alors de faire cesser un trouble manifestement illicite en annulant le licenciement et en ordonnant la réintégration du salarié dans les effectifs de l'entreprise. C'est précisément le raisonnement qu'avait tenu la cour d'appel statuant en référé dans l'affaire, Darcy -qui a donné lieu à l'arrêt de la Cour de cassation le 16 juillet dernier (8).

L'autre attitude consiste à distinguer l'état de santé des absences du salarié et donc, à considérer qu'à partir du moment où le licenciement n'est pas prononcé en raison de l'état de santé (et de surcroît, lorsque le juge du fond n'a pas constaté de discrimination en la matière), mais en raison de la gêne occasionnée parles absences de l'intéressé, aucune des dispositions d'ordre public résultant de l'article L. 122-45 n'est applicable... C'est l'analyse que fait la Cour de cassation dans l'arrêt « Darcy ».

Une contradiction demeure cependant. Dans l'arrêt du 16 juillet 1998, la Cour confirme que le licenciement d'un salarié absent pour se soigner peut être justifié à condition que son remplacement ait un caractère définitif. Mais par nature, une absence pour maladie, qu'elle se répète où qu'elle se prolonge, est toujours temporaire. L’intéressé étant susceptible de reprendre son travail à l'issue de l'arrêt maladie. Selon nous, seule une inaptitude définitive à tout poste de travail, médicalement constatée, est de nature à donner un caractère « définitif » à l'absence du salarié dans l'entreprise. En d'autres termes, tant que le médecin du travail ne s'est pas prononcé, le licenciement ne devrait pas pouvoir intervenir. C'est d'ailleurs le sens de l'article 6 de la Convention no 158 de /'OIT ratifiée parla France en 1988 et publiée au JO du 15 février 1990 (9).